Pouco se fala sobre o assunto, mas o termo Direito Penal do Inimigo foi criado recentemente pelo jurista alemão Gunther Jakobs, em 1985.
O termo original é Feindstrafrecht, que se opõe conceitualmente a Bürgerstrafrecht, o Direito Penal do Cidadão.
Com efeito, sua proposta levanta muitas questões sobre igualdade e imparcialidade no Direito.
No presente artigo, discorreremos sobre o concito e características dessa teoria, bem como sua aplicação no ordenamento jurídico Brasileiro.
Direito Penal do Inimigo: Conceito
Em suma, o Direito Penal do Inimigo é que pessoas consideradas “inimigas da sociedade” não precisam receber as mesmas garantias, remédios e benefícios concedidos pelo Direito Penal àqueles que são considerados cidadãos.
Por exemplo, podemos citar os terroristas e os membros de grupos do crime organizado e máfias.
Portanto, o autor da teoria defende uma espécie de despersonalização daqueles indivíduos que apresentam potencial latente de periculosidade para a sociedade.
Come feito, eles não são privados de todos os seus direitos mas, em certos aspectos, são desprovidos dos mesmos direitos que um verdadeiro cidadão usufrui.
Dessa forma, esse conceito apoia-se em três pilares:
- Sanção referenciada não no ato já cometido, mas no ato futuro;
- A sanção desproporcional em relação ao delito ou ao seu potencial lesivo;
- Legislação específica para estes indivíduos considerados “inimigos da sociedade”.
Outrossim, há quem aponte mais dois pontos essenciais dessa teoria:
- Flexibilização ou eliminação de certas garantias do Processo Penal para determinados tipos penais;
- Criação de tipos penais e sanções vagas, para dar mais liberdade ao poder judiciário na aplicação da lei.
Ainda, o Direito Penal do Inimigo pode ser entendido como uma alternativa para prevenir a ocorrência de certos crimes, com uma exacerbação do caráter punitivo da Justiça.
Trata-se, pois, de uma teoria que vai justamente na direção oposta de outras tendências, como a Justiça Restaurativa.
Dessa forma, ele encontra algum apoio da sociedade, especialmente quando existe um clima de insegurança.
Por fim, ele pode ser observado mais claramente nos ordenamentos jurídicos de países como a Espanha e os EUA.
Direito Penal do Inimigo no Ordenamento Jurídico Brasileiro
É nítida a influência do Direito Penal do Inimigo sobre o ordenamento jurídico brasileiro.
Assim, percebemos essa tendência tanto no Código Penal quanto em leis esparsas, como a Lei de Drogas, a Lei de Crimes Ambientais e o Estatuto do Desarmamento.
Talvez o exemplo mais claro do Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico do Brasil esteja no Código de Processo Penal.
Trata-se do art. 312 do P, que autoriza a prisão preventiva, com a intenção de manter a ordem e garantir que a lei penal venha a ser aplicada através do processo.
De outro lado, no Código Penal pode-se mencionar como exemplo artigo 288, que tipifica a formação de quadrilhas, aplicando sanção ao que é mero preparativo.
Por fim, ns leis esparsas, temos o exemplo do artigo 33, §1º, I da Lei de Drogas, que comina sanção a vários atos envolvendo matéria-prima que pode ser usada na fabricação de drogas.
Por fim, uma vez mais pune-se antes do ato, já que o tipo não envolve drogas, mas apenas matéria-prima que talvez leve à sua produção.
Aplicação da Teoria no Brasil
Em que pese o Direito Penal do Inimigo esteja trazendo reflexos para a legislação penal brasileira, há diversas críticas à compatibilidade do Direito Penal do Inimigo com princípios básicos acolhidos pela CF/88.
A título de exemplo, podemos citar a dignidade da pessoa humana, a preservação da vida e da liberdade e a presunção de inocência.
Em contrapartida, também há quem defenda a tese de que a Constituição incorporou levemente o conceito do Direito Penal do Inimigo,.
Assim, autorizou que essa teoria fosse aplicada na criação de legislação infraconstitucional e na própria atividade jurisdicional.
Com efeito, um exemplo seria a supressão de garantias fundamentais em casos de crimes específicos, que é o que observamos nos incisos XLII, XLIII e XLIV do artigo 5º da CF/88.
Via de regra, podemos dizer que o Direito Penal do Inimigo já é aplicado na prática em nosso país, embora nem sempre de maneira aberta.
Outrossim, sua legitimidade continua a ser alvo de questionamentos.
Além disso, também vale a pena comentar uma crítica do próprio Jakobs aos ordenamentos jurídicos que incorporam apenas fragmentos de sua teoria, como é o caso do brasileiro.
Assim, segundo o jurista alemão, quando isso acontece, há um alto risco de que cidadãos possam receber o tratamento que deveria ser dispensado apenas aos verdadeiros inimigos da sociedade.
Dessa forma, o adequado seria que a teoria fosse aplicada em sua integralidade.
