O Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal deu parcial provimento ao recurso extraordinário n. 593.818, afastando a impossibilidade de considerar, para fixação de pena-base, condenações criminais extintas há mais de 5 anos.
Com efeito, o julgamento foi iniciado em agosto de 2019, em sessão presencial, quando o relator, ministro Luís Roberto Barroso, propôs a tese e foi acompanhado por cinco ministros.
São eles: Alexandre de Moraes, Luiz Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia. Também acompanhou a maioria o ministro Luiz Fux.
De acordo com esta nova tese, o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, não impede o reconhecimento de maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena.
A decisão baseou-se no argumento de que proibir a utilização dos maus antecedentes após cinco anos da extinção da pena retira do juiz a possibilidade de pôr em prática os princípios da isonomia e da individualização da pena.
Outrossim, o relator explicou que, no sistema normativo brasileiro, o conceito de reincidência não se confunde com maus antecedentes.
Dessa forma, não é possível aplicar o mesmo prazo quinquenal para os dois institutos, nos seguintes termos:
“Cinco anos valem para apagar a reincidência, não os maus antecedentes. Assim, entendo que não é possível alargar a interpretação da reincidência de modo a incluir os maus antecedentes.”
Divergência
Inicialmente, quatro ministros divergiram. Primeiramente, o ministro Ricardo Lewandowski divergiu ao seguinte argumento:
“A Constituição veda expressamente que as sanções tenham caráter perpétuo. Por isso, voto no sentido de que a consideração de maus antecedentes na dosagem de pena devem respeitar o limite de cinco anos”
Neste caso, há um ano, o julgamento presencial foi paralisado por conta do pedido de vista do ministro Marco Aurélio. Já na sessão virtual, ele também divergiu.
Contudo, apesar do silêncio legal acerca do conceito de maus antecedentes, opinou, o delineamento deste não pode afastar-se das balizas legais, em observância ao princípio da legalidade penal estrita:
“Mostra-se inadequado submeter o cidadão à eterna penalização considerados erros ados, em razão dos quais já tenha sido condenado com o consequente cumprimento da reprimenda, observada a ordem natural do processo-crime, no que direciona a apurar para, selada a culpa, executar a pena”
O entendimento do ministro Marco Aurélio foi acompanhado pelo ministro Dias Toffoli.
Por sua vez, o ministro Gilmar Mendes destacou que dar caráter definitivo aos maus antecedentes e seus efeitos não contribui em nada para a ruptura com a “lógica punitivista perversa que temos perpetrado“.
Neste sentido, sustentou que essa postura desvirtua a finalidade de prevenção especial positiva da sanção penal: ressocializar o apenado.
Pacificação Jurisprudencial
Além disso, ressalta-se que a decisão pacifica o entendimento no âmbito do Supremo, já que as turmas fracionárias se posicionavam de maneira oposta.
Anteriormente, a 2ª Turma entendia, por maioria, que constatado o decurso de 5 anos do cumprimento ou extinção da pena, condenações pretéritas não podem ser tidas como maus antecedentes.
Ainda, a princípio, a 1ª Turma tinha o mesmo entendimento.
Entretanto, com mudanças em sua composição e o reconhecimento da repercussão geral da matéria, ou a considerar inviável considerar abusivas as decisões que valoraram como maus antecedentes essas condenações anteriores, ados cinco anos desde o cumprimento ou extinção da pena.
Por fim, a tese fixada no voto do relator foi a seguinte:
“Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.”
