Conforme discorreremos a seguir, a Portaria MTB 384/1992 visa editar regras e conceitos objetivando coibir a prática de dispensas fictícias (acordos), seguidas de recontratação ou permanência do empregado em serviço, com o propósito de facilitar o levantamento dos depósitos da conta vinculada do trabalhador.
Caracterização da Fraude
A princípio, é considerada fraudulenta a rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, por parte do empregador, que se opera formalmente, mas cujo empregado permanece em serviço ou é recontratado no prazo de 90 dias da data da rescisão contratual.
Com efeito, incorre em rescisão fraudulenta a empresa que, se utilizando do Plano de Demissão Voluntária – PDV, demite o empregado, mas continua a se valer de seus serviços por intermédio de empresa terceirizada.
Outrossim, a fraude estará consubstanciada quando se comprova que o referido empregado ainda mantém os caracterizadores do vínculo de emprego como habitualidade, subordinação, dependência financeira (salário) e pessoalidade.
Ademais, a empresa só irá se eximir da caracterização da fraude se comprovar que o empregado, ainda que lhe preste serviços, o faz na qualidade de empregado de empresa constituída prestadora de serviços.
Outrossim, se a contratação ocorrer depois de decorridos 18 meses, contados a partir da demissão do empregado, nos termos do art. 5º-D da Lei 6.019/74.
Por fim, de acordo com o art. 5º-C da Lei 6.019/74, também poderá incorrer em fraude se a empresa demitir o empregado e contratá-lo como prestador de serviços.
Neste caso, sendo este o titular ou sócio da empresa terceirizada, antes de decorridos 18 meses, exceto se o empregado for aposentado.
Fiscalização de Fraude e Seguro-desemprego
A inspeção do trabalho dará prioridade à constatação de simulação de rescisão contratual, por iniciativa do empregador sem justa causa, seguida de recontratação ou permanência do empregado em serviço sem registro.
Uma vez constatada a prática supracitada, a fiscalização levantará todos os casos de rescisões ocorridos nos últimos 24 meses.
Além disso, juntamente com o levantamento de casos de dispensas fictícias, com intuito de movimentação dos depósitos da conta vinculada do FGTS, a fiscalização verificará a ocorrência de fraude ao seguro-desemprego.
Destarte, havendo comprovação de que houve rescisão fraudulenta para fins de recebimento do seguro desemprego, tanto a empresa quanto o próprio empregado poderão ser responsabilizados criminalmente, nos termos do art. 171 do código penal.
Penalidades Cabíveis
Não obstante, consoante os artigos 1º e 3º da Portaria mencionada, após a constatação, por parte da fiscalização do trabalho, das fraudes tipificadas no texto legal em questão, são aplicadas sanções istrativas nos seguintes valores:
Com relação ao FGTS:
a) de 2,00 a 5,00 UFIR, por trabalhador, nos casos de:
- omissão de informações sobre a conta vinculada do trabalhador;
- apresentação das informações ao Cadastro Nacional do Trabalhador, dos trabalhadores, dos trabalhadores beneficiários, com erros ou omissões;
b) de 10,00 a 100,00 UFIR, por trabalhador, nos casos de:
- não depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS;
- deixar de computar mensalmente o percentual referente ao FGTS;
- não efetuar os depósitos e os acréscimos legais, após notificado pela fiscalização;
Ainda, nos casos de fraude, simulação, ardil, artifício, resistência, desacato ou embaraço à fiscalização, assim como na reincidência, a multa especificada acima será duplicada, sem prejuízo das demais cominações legais.
Com relação ao seguro-desemprego:
- de 400,00 a 40.000 UFIR, segundo a natureza da infração, sua extensão e a intenção do infrator, a serem aplicadas em dobro, no caso de reincidência, oposição à fiscalização ou desacato à autoridade, além das penalidades civil e criminal.
Rescisão por Acordo: Solução para não Incorrer em Fraude
Anteriormente à Reforma Trabalhista, haviam, em suma, apenas duas possibilidades de ocorrer o desligamento:
- Empregado pede demissão: neste caso não teria direito ao aviso prévio indenizado, ao saque do FGTS, nem à multa de 40% do saldo fundiário, bem como não teria direito ao seguro desemprego; e
- Empresa demite o empregado: neste caso a empresa teria que arcar com todos os custos de um desligamento imotivado, ou seja, pagar o aviso prévio (trabalhado ou indenizado), as verbas rescisórias, depositar a multa de 40% sobre o saldo fundiário e conceder as guias para saque do FGTS e recebimento do seguro desemprego.
Todavia, com a inclusão do art. 484-A da CLT pela Reforma Trabalhista, o acordo entre empregador e empregado para extinção do contrato de trabalho ou a ser válido.
Portanto, deixando de ser fraude, desde que obedecidos alguns critérios.
Com efeito, o novo artigo celetista estabeleceu que no caso de acordo no desligamento, serão devidas as seguintes verbas trabalhistas:
1. Metade do aviso prévio (15 dias), se indenizado;
Inicialmente, se o aviso prévio for trabalhado, o empregado deverá cumpri-lo optando pelas condições previstas no art. 488 da CLT.
De outro lado, se o prazo do aviso for superior a 30 dias, o saldo restante do aviso trabalhado deverá ser indenizado pela metade pelo empregador, nos termos do art. 484-A, I, alínea “a” da CLT.
No caso do aviso prévio indenizado, o empregador só estará sujeito ao pagamento do reflexo sobre as demais verbas pela quantidade de dias efetivamente pagos.
2. Metade da multa rescisória sobre o saldo do FGTS (20%) prevista no § 1º do art. 18 da Lei 8.036/1990;
Neste caso, a empresa precisa apurar o saldo do FGTS depositado na CAIXA ao longo do contrato, somar o valor da rescisão contratual e pagar a metade da multa de 40%
Todavia, importante ressaltar que o adicional de contribuição de 10% estabelecidos pela Lei Complementar 110/2001 era devida até dezembro/2019.
Portanto, em caso de demissão por acordo, o empregador deverá pagar somente a metade da multa (20% devidos ao empregado).
3. Todas as demais verbas trabalhistas (saldo de salários, Férias vencidas e proporcionais indenizadas, 13º Salário e etc.) na integralidade;
Outrossim, sobre estas verbas não há redução de valores, tendo o empregador a obrigação de pagar de forma integral.
Isto deverá ser apurado conforme o número de dias e de avos apurados no ato do desligamento.
Contudo, o reflexo do aviso prévio indenizado para apuração do número de avos de férias indenizadas ou 13º salário, deve ser de acordo com os dias efetivamente pagos de aviso.
4. Saque de 80% do saldo do FGTS;
Ademais, na rescisão por acordo o empregado só terá direito a levantar 80% do saldo do FGTS na data do débito, ficando os 20% restantes vinculado ao seu PIS junto à CAIXA.
Considerando que no manual de movimentação da conta vinculada do FGTS, consta que o valor do saque será de 80% do saldo disponível na conta vinculada.
Assim, o empregado só terá direito a sacar também 80% do valor da multa de 20% depositada pelo empregador.
5. O empregado não terá direito ao benefício do seguro-desemprego.
De acordo com o art. 484-A da CLT, na rescisão por acordo o empregado não terá direito a receber o seguro-desemprego, razão pela qual o empregador sequer deve emitir a solicitação de tal benefício ao empregado desligado.
